La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha rechazado en sendas sentencias los recursos interpuestos por las defensas de dos condenados por abusos sexuales, en diferentes periodos de tiempo y localidades, que habían recurrido para tratar de ver disminuidas sus penas en aplicación de la entrada en vigor de la ley Orgánica 10/2020 de Libertad Sexual, conocida como 'ley del Sí es Sí'.
En el primero de los casos, la Sala de Apelación del TSJA, con sede en Granada, ha analizado la pena de un joven que fue condenado por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, en diciembre de 2021. El individuo, de 23 años actualmente, y que tenía antecedentes por delito de robo con violencia y quebrantamiento de condena, se acercó el 13 de octubre de 2020 a la menor de 15 años, cuando ésta se encontraba sentada en compañía de una amiga, junto a un muro cercano al cauce del Arroyo Jaboneros, en el barrio del Palo.
Según los hechos probados, la muchacha acababa de salir de un colegio cercano, y el condenado, Óscar O. L., la abordó con el pretexto de preguntarle la hora para acto seguido tocar y acariciar con su mano el pecho de la menor. Ésta le rechazó inmediatamente, empujándolo para que le dejase en paz. Sin embargo, el individuo, según el fallo, persistió en su conducta e incluso tocó con su mano la zona genital de la niña por encima de la ropa.
Lo ocurrido se realizó en presencia de una amiga, que declaró sobre los hechos, y ante la advertencia de que venía el padre el abusador huyó del lugar por temor a ser detenido. El fallo reconoce que tiene diagnosticado un retraso mental leve y trastorno de control de impulsos, circunstancias que limitan de forma considerable sus normas facultades volitivas y cognitivas".
Es con éstas circunstancias por las que la Audiencia de Málaga le impuso 15 meses de prisión atendiendo a su enajenación mental, y medida de libertad vigilada, posterior al cumplimiento de una pena de 2 años y 6 meses, así como la prohibición de comunicar con la víctima, de aproximarse a su domicilio, centro escolar y a una distancia no inferior a 250 metros.
El TSJA considera que "no se da ninguna de las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado" que se recoge en la nueva ley del 'Sí es sí', de octubre del 2022, puesto que los tocamientos se realizaron en vía pública y por encima de la ropa, "y no se trató de tocamientos fugaces, sino reiterados (...) y los hechos no pueden considerarse de menor entidad a los efectos del subtipo atenuado instaurado por la ley 10/2022". Dejan sin efecto, no obstante, la medida de seguridad de obligarle a participar en programas de formación y educación sexual.
SEGUNDO CASO DE UN PADRASTRO
En el segundo caso, se desestima el recurso de apelación del acusado, Wirbel N. M. L. que fue condenado a cuatro años de cárcel por un delito de abuso sexual con intoducción de miembro corporal en la vagina de una joven, en este caso los dedos . Se le impuso además 3.000 euros de indemnización. Los hechos ocurrieron en una piscina de la avenida de las Palmeras de Benalmadena, el 5 de agosto de 2012, cuando la víctima tenía 17 años.
No se denunciaron, sin embargo, hasta el año 2020 cuando otra chica denunció a Wirbel, padrastro una de las amigas de la víctima, por hechos similares, y tras ser llamada la chica por la Policía como posible víctima. El Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos fue el encargado de investigar los hechos reincidentes.
Los magistrados del TSJA rechazan el recurso del condenado ya que "no procede la aplicación retroactiva de la redacción dada a los delitos contra la Libertad Sexual de la ley 10/2022, al no ser ésta más favorable al acusado que la redacción vigente en la fecha de autos".
Según el Tribunal, los hechos enjuiciados, y ocurridos hace 10 años, serían subsumibles hoy en el artículo 170 del Código Penal, que asigna a este delito la misma pena mínima para los abusos sexuales con penetración que se fijaba en la redacción anterior a la reforma.
